La Inquisición ofrecía mas garantías juridicas que los JVM

El incumplimiento del derecho de visitas de los menores

In Custodia Compartida, Hombres maltratados, Legislacion on 9 mayo, 2015 at 15:58

José Manuel Aguilar Psicólogo, 27 abril, 2015

     En los divorcios donde se elige el modelo de custodia monoparental es frecuente el incumplimiento reiterado de los derechos de contacto y comunicación de los menores, llamados en el ámbito judicial régimen de visitas, lo que resulta a nivel psicológico un severo menoscabo para los derechos y superior interés del menor. Aún así, esta situación es tan frecuente que en nada llama ya la atención, habiéndose normalizado su ocurrencia en tanto las consecuencias impuestas por aquellos a los que les corresponde velar por los derechos del menor hacia el que incumple, en la mayoría de los casos, suelen ser irrelevantes, cuando no inexistentes.

     El amparo que desde la Administración de Justicia de este maltrato al menor se practica puede venir a tomar nueva forma a tenor de la reciente modificación del Código Penal: “También se derogan el apartado 2 del artículo 618 y el artículo 622 del Código Penal sin incluir nuevas sanciones delictivas, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

     Hemos pedido la opinión a tres abogados de Barcelona, Málaga y Madrid, para que nos ofrezcan con su experiencia orientación para los padres y madres con intención de que comprendan mejor las consecuencias de la reforma.

No creo que sea cuestión de norma, porque si existe y no se aplica de nada sirve.

     El letrado Don Juan Bernalte, de Barcelona, considera que “no creo que sea cuestión de norma, porque si existe y no se aplica de nada sirve. De igual manera que queremos jueces especialistas en familia sería deseable implicación de los jueces. A modo de ejemplo llevo un tema en mi comunidad desde hace 2 años, he presentado denuncias por no cumplimiento de régimen por parte de la madre custodia (tanto en medidas cuanto en sentencia) que si esta semana es mía, que si te lo entrego a las 17.00 h. porque hoy es lectivo y aunque salgan antes de comer la hora es a las 17.00 h., las vacaciones no son las del departamento de enseñanza, si no las que marca el colegio en su publicidad (o la guardería que no cierra mas que en agosto), etc. etc. etc. ¿Respuesta de los jueces? …. ¿Porqué no van a mediación y así no tengo que redactar sentencia? No hay dolo; hay dudas (a pesar de indicios debidos a la reiteración)… Bien es cierto que, en los últimos tiempos, los juzgados de instrucción venían siendo reacios a tramitar y/o sancionar las denuncias por los abundantes incumplimientos de los autos de medidas o de las sentencias de separación y/o divorcio, pero ése cauce aun siendo más ágil no siempre servía para algo salvo que fuera posible acumular las diversas denuncias y tramitarlo como delito, que no falta. Pero aun así ése cauce era más ágil (en las faltas no hay tramitación y se señala directamente juicio), menos costoso (no precisa abogado) y la presencia, intervención y posible reprensión del juez resultaba más inmediata. El procedimiento civil, por vía de la ejecución no dineraria, debiendo recurrir a procurador y abogado, con una tramitación lenta (admisión, emplazamiento a la parte demandada para oponerse, posible impugnación de la oposición, la incluso celebración de vista y el plazo para dictar resolución) posponen una solución que no es aconsejable dilatar porque la justicia lenta no es justicia.

Regimen de visita: De nada sirve un derecho o norma si no se cumple

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     No creo que las medidas previstas en el art. 776 LEC., sean suficientes, ni siquiera ágiles; Tampoco su régimen de previsiones es amplio. Así, dicho precepto reza “… Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes: (1.) Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas. (2.) En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto. (3.) El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas. (4.) Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto…”. Evidentemente, habrá que establecer qué se deberá entender por incumplimiento “reiterado” (frente a una conducta aislada pero pertinaz), o será preciso adecuar la sanción puesto que ése incumplimiento doloso no siempre va a ser castigado con el cambio de guarda que prevé la norma (ap. 3), ni las sanciones pecuniarias (ap.2) pueden ser viables, paliar el daño causado o, en definitiva, redundar en el beneficio que se pretende”.

Este cambio legislativo va a causar un enorme perjuicio al menor.

     El letrado Don Manuel Fernández Poyatos, de Marbella, Málaga, opina que “con la excusa del colapso de la justicia penal, el legislador ha dejado en todavía menos los incumplimientos de régimen de visitas establecidos a favor de un cónyuge, a quien a partir de ahora no le quedará sino acudir a la vía de la aún más colapsada vía civil, ejercitando acciones de ejecución de sentencia, para lo que requerirá firma de abogado y procurador, con el coste que ello conlleva. Una mínima experiencia en los tribunales es suficiente para conocer lo que a buen seguro sucederá, que no es otra que el recolapso de la justicia civil, y la desesperación fundamentalmente de hombres, que podrán disfrutar de la impunidad de las incumplidoras, con la agravante que los propios incumplimientos de custodia o de alimentos, sí que mantendrán la consideración de delito.

     Así las cosas, el progenitor que vea menoscabado su derecho al cumplimiento del régimen de visitas podrá acudir a la jurisdicción civil interponiendo demanda ejecutiva y solicitando en la misma no solo que se de estricto cumplimiento al régimen de visitas fijado en la sentencia de separación o divorcio, sino también que se imponga una multa coercitiva al progenitor que incumpla reiteradamente el régimen de visitas, no para sancionar el incumplimiento pasado, sino para prevenir el futuro, y que se le aperciba de que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y custodia.

     Esperemos que a partir de ahora se cumpla la ley, y no se limiten los juzgadores civiles a requerir a los ejecutados, normalmente ejecutadas, a quienes en el caso de ser insolventes, literalmente les saldrá gratis los incumplimientos de régimen de visitas.

     Es evidente que este cambio legislativo va a causar un enorme perjuicio al menor, y porqué no reconocerlos, a los progenitores no custodios, dado que el transcurso del tiempo va enfriando la relación paternofilial, pudiendo incluso desaparecer, convirtiéndose los juzgados en verdaderos cómplices del Sindrome de Alienación Parental.

Los juzgados pueden convertirse en cómplices del Síndrome de Alienación Parental

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     Por ello, será aconsejable que en la demanda ejecutiva se solicite además de la imposición de una multa coercitiva, la adopción de otras medidas dirigidas al cumplimiento efectivo del régimen de visitas tales como el apercibimiento de que puede incurrir en un delito de desobediencia grave a las resoluciones judiciales, que el incumplimiento reiterado podrá dar lugar a la modificación del régimen de custodia, o incluso interesar que las entregas y recogidas se produzcan en el Punto de Encuentro Familiar (PEF), para el caso que la localidad en cuestión disponga de dicho servicio.

     Solo casos reiterados y extremos podrán dar lugar a la apertura de procedimientos penales, que esperamos que con la aligeración de carga que se supone tendrán los juzgados penales, tramiten con celeridad los asuntos que le sean encomendados. No sé porqué, va a ser que no”.

La respuesta de los jueces y tribunales es restar importancia a los hechos acontecidos.

     El letrado Esteban Bastida de Madrid expresa la siguiente opinión: “Hasta el momento actual, la interposición de una denuncia por incumplimiento de régimen de visitas no tiene mucha trascendencia penal, pues si por lo que se ha denunciado es por un incumplimiento como hecho aislado, dentro del régimen de visitas, los jueces vienen absolviendo en la gran mayoría de las veces, salvo que se aprecie verdaderamente dolo en el progenitor incumplidor. Cuestión que en ocasiones es difícil de acreditar ante la multitud de excusas que se pueden exponer, y en virtud del principio “in dubio pro reo” se absuelve al progenitor incumplidor, no porque no sea real la intención de haber querido incumplir, sino porque dicha intención no se ha podido demostrar. Debiendo significar que, en ocasiones nos hemos encontrado en situaciones que aún habiendo quedado acreditado el “dolo”, los juzgados de manera arbitraria vienen absolviendo al progenitor que impide y obstaculiza deliberadamente el régimen de visitas, comunicación y estancias.

     Cuando lo que se denuncia son incumplimientos reiterados en el ejercicio del régimen de visitas, en estos casos hay juzgados que, de manera desacertada, según nuestra opinión, poca importancia le dan a los reiterados incumplimientos en el ejercicio del régimen de visitas. Por lo que, o bien, también vienen absolviendo al progenitor incumplidor, o bien, han venido tramitando por cada incumplimiento un juicio de faltas.

     Este criterio a nuestro modo de ver es absolutamente erróneo, pues el que por cada incumplimiento se tramite un juicio de faltas, es restar importancia a un asunto que realmente es un serio problema en el Derecho de Familia. Basta con ver multitud de padres/madres que por el ánimo obstaculizador de un progenitor, el otro progenitor se ve privado continuadamente/indefinidamente en el tiempo del contacto físico, telefónico o por cualquier otro medio de su propio hijo/os. Igualmente basta con ver multitud de progenitores que llevan meses sin ver y comunicarse sin sus hijos por la actitud impeditiva del otro progenitor, y dichos progenitores no obtienen el estricto apoyo judicial que pudiera traducirse en efectivas sentencias condenatorias frente al progenitor incumplidor.

     Esta actuación ¿es realmente lo suficientemente grave como para castigar penalmente al progenitor que obstaculiza o impide el régimen de visitas de manera continuada?. A nuestro juicio la respuesta es afirmativa. Sin embargo día a día los juzgados nos demuestran todo lo contrario al no condenar como hechos graves los incumplimientos reiterados en el tiempo.

Son escasos los juzgados que condenan los incumplimientos reiterados

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     Escasísimos son los juzgados que verdaderamente valoran y enjuician correctamente el incumplimiento reiterado en el ejercicio del régimen de visitas, y así transforman los diversos juicios de faltas en delito. Es decir, ante incumplimientos graves y reiterados ofrecen a los justiciables una verdadera respuesta penal. Y decimos que ofrecen una verdadera respuesta penal porque el hecho de privar con dolo la relación paterno filial es atentar gravemente cotra los derechos de los menores a relacionarse con sus padres y el derecho de éstos a relacionarse con sus hijos.

     Es cierto que el artículo 776.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé un régimen sancionador para los supuestos de incumplimientos del régimen de visitas, pero también es cierto que aún a pesar de que haya juzgados de instrucción que no le den la importancia a dichos incumplimientos como la que se le debería otorgar, sin embargo sí vienen condenando aisladamente. Lo que significa, que si un justiciable ha interpuesto cuatro denuncias por incumplimiento y obtiene 4 sentencias condenatorias firmes ( o bien en una misma denuncia constan 4 incumplimientos y se acreditan los mismos), dichas sentencias se aportan al proceso civil para que, en ejecución de sentencia, y por los trámites del 776 LEC pueda dar lugar a un cambio de custodia.

     ¿Cuál es la realidad de estos casos en la jurisdicción civil? Nos encontramos situaciones verdaderamente sorprendentes cuando, si bien en la demanda de ejecución por incumplimiento visitas/obstaculización/impedimento, aportamos considerables sentencias condenatorias firmes, la respuesta de los jueces y tribunales es restar importancia a los hechos acontecidos, limitándose a plasmar en sus resoluciones que el proceso sancionador que establece el art. 776 LEC no obliga al juzgado a cambiar “inmediatamente” la custodia ante incumplimientos reiterados en el régimen de visitas, sino que, en virtud de tal precepto, el juez “podrá” acordar el cambio de custodia ante los incumplimientos reiterados en el régimen de visitas. Lo que en la práctica se traduce que en muchísimas ocasiones, aún acreditando fehacientemente un verdadero incumplimiento reiterado en el tiempo en el ejercicio del régimen de visitas, ni se sanciona ni se procede al cambio de custodia.

     Por tanto, una vez derogados los artículos del código penal que comentamos, el procedimiento adecuado para sancionar los incumplimientos reiterados en el régimen de visitas continuará siendo el establecido en el art. 776.3ª LEC: “ el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.

   Podemos concluir con que lo verdaderamente relevante está en concienciar a los jueces y tribunales que los incumplimientos reiterados en el ejercicio del régimen de visitas debe dar lugar a ofrecer al justiciable y a los menores un estricto apoyo judicial, y en consecuencia proceder de inmediato al cambio de custodia a favor del progenitor no incumplidor. Sin perjuicio de que somos partidarios de que en casos graves se inste el correspondiente proceso penal conforme al art. 225 bis del Código Penal”.

BOE 31 marzo 2015

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