La Inquisición ofrecía mas garantías juridicas que los JVM

El T. Supremo limita la aplicación de la ley feminazi de género a los casos de machismo. QUEJA AL DEFENSOR DEL PUEBLO

In Legislacion on 18 enero, 2017 at 22:22

DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA SOBRE EL TIPO SUBJETIVO EN EL MALTRATO DE PAREJA

 

SINDROME ALIENACION PARENTAL

Por fin, un átomo de sensatez en el Tribunal Supremo: si la ley es para la violencia machista, habrá que aplicarla sólo cuando tal situación se acredite. Con estas sentencias se limita el alcance del dogma de genero, dejándola de aplicar en los casos judiciales en que tal extremo no se acredite. Por contra el vendido y malhadado Tribunal Constitucional resucita este prejuicio judicial.

Ver STS aqui

Los Juzgados de "violencia hacia la mujer", constituidos por la ley feminazi de género, aplican ilegalmente y por sistema el principio fundamentalista (y falso) de que cuando se produce cualquier trifulca entre un hombre y una mujer es por machismo, lo que hace que la supuesta agresión al hombre se pene diferente si fuera realizada por una mujer (la violencia hembrista feminazi queda al margen, por supuesto, faltaría más). Cualquiera que haya pasado por un tribunal de este jaez, sabe que ni el fiscal ni la juez que lo componen (generalmente feminazis), se molestan lo más mínimo en que de algún modo se acredite la "superioridad patriarcal" a que hace mención la Ley feminazi de género en su preámbulo y en el art. primero. Basta que el denunciado sea hombre y haya tenido algún tipo de relación con la falsaria denunciante, para que automáticamente su caso sea visto por estos juzgados feminazis. Los Decanatos, igualmente culpables de esta maquinaria inquisitorial, sin excepción les derivan las denuncias sin ningún tipo de comprobación previa que no sea la de la relación sentimental denuncianta-denunciado (es sabido que las parejas de gays y lesbianas quedan al margen porque ya el canalla imbécil de Zapatero se encargó de guiñarles excluyéndoles del peso de esta inconstitucional y aberrante ley)

Pues bien, el Tribunal Supremo ha enmendado la plana a esta gentuza que regenta los Juzgados feminazis de género y advierte que no hay que aplicar la mencionada ley si no se acredita la existencia de machismo: "reiterada situación de desigualdad o de dominio del varón sobre la mujer".

Esto además tendría otra consecuencia: la tramitación por los juzgados de violencia de género. Estos juzgados se crean para ese tipo de delitos, la práctica diaria presupone que eso es así siempre, por lo que los casos en los que no se acredite tal extremo machista reiterado, debería anularse todas las actuaciones debido a que el juez que instruyó lo fue en base a un prejuicio sexista que no se confirmó.

Dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia:

no cabe obviar que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha conocido ya diversos recursos de casación sobre la materia, en los que… parece haber establecido un criterio jurídico reiterado y de continuidad en tres de sus sentencias, la última conocida la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo).

En esta Sentencia se recoge en su Fundamento de Derecho Tercero: La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P. se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges……".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P.- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, "…. porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" (STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto (STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa…… que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P., (…), sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley – cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer…..".

Parece que el automatismo-trampa hombre=machista requiere un poco más de esfuerzo por parte de los jueces a la hora de motivar sus sentencias…. Los abogados deben de entender que no todo entre hombre y mujer es violencia de género, ni los jueces son clarividentes ni el principio de inmediación es un concepto opaco a la revisión.

Como en este país la arbitrariedad es la norma que avergüenza a muchos, las asociaciones de jueces y magistrados han pedido al Tribunal Supremo una línea jurisprudencial única para evitar las discrepancias que han surgido en las Audiencias Provinciales a la hora de aplicar el delito de violencia de género, nos cuenta la agencia AFE.

Desgraciadamente este prejuicio de machismo sobre todo lo que haga el hombre ha sido resucitado por el Tribunal Constitucional. El TC muestra así su capacidad de saber, con carácter general, el motivo de la actuación de todo hombre en todo momento. Con este tipo de prejuicio nos preguntamos para qué sirven los juicios.

He aqui el contenido de la STS:

Id Cendoj: 28079120012009101180
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 629/2009
Nº de Resolución: 1177/2009
Procedimiento: RECURSO CASACIÓN
Ponente: DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
Tipo de Resolución: Sentencia
Voces:
• x SENTENCIA ABSOLUTORIA x
• x VIOLENCIA DE GÉNERO x
• x VOTO PARTICULAR x
• x FALTA DE LESIONES x
Resumen:
Sentencia Absolutoria. Maltrato en el ámbito familiar. Voto particular.
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Noviembre de dos mil nueve
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO
FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte , que condenó
al acusado Jose María por una falta de lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del
primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también partes
recurridas el acusado Jose María representado por el Procurador Sr. Muñoz Barona y la Acusación
Particular Sonia representada por el Procurador Sr. Castro Casas.
I. ANTECEDENTES
1.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Arenys de Mar instruyó sumario con el nº 1 de 2.007 contra Jose
María , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, que con fecha
21 de enero de 2.009 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados,
y así se declara, que el procesado Jose María , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba
casado con Sonia , manteniendo el matrimonio el domicilio familiar en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001
NUM002 de Pineda de Mar (Barcelona). La pareja atravesaba un momento de difícil convivencia, dada la
dependencia al alcohol y otras sustancias que presentaba el procesado, así como a su infidelidad, toda vez
que unos meses antes había abandonado el domicilio conyugal para pasar a convivir con su actual
compañera sentimental, Encarna , volviendo después a su inicial domicilio, donde discutía a menudo con su
esposa. Dentro de este contexto, el día 22 de octubre de 2.006 se inició una discusión entre el procesado y
su mujer, Sonia , a raíz de que, cuando ella regresó a su domicilio, no pudo entrar porque aquél había
dejado la llave puesta (sin que conste la finalidad de esta acción) debiendo pedir a su marido que le abriera
para poder acceder a su vivienda. En el transcurso de la referida discusión, Sonia agarró a su marido por los
pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos
durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos. Como
consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolor a la
palpación en la región frontal, nasal y malar izquierda, así como discretos signos inflamatorios y dolor en
ambas muñecas, para cuya sanidad no requirió más que de una asistencia facultativa, tardando en curar
cinco días no impeditivos, sin secuelas. De igual modo, el procesado sufrió arañazos en ambos brazos para
cuya curación no requirió de asistencia facultativa, sin que consten los días que tardaron en sanar.
Terminada la discusión, los dos miembros de la pareja se dirigieron al dormitorio con la intención de
mantener relaciones sexuales, a las que Sonia accedió. Sin embargo, el procesado no lograba mantener la
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erección, lo que impedía consumar la penetración, introduciendo el mismo en ese momento los dedos en el
interior de la vagina de su mujer, a lo que ella se negó, propinándole un empujón y abandonando tanto el
dormitorio como la vivienda, a fin de pedir ayuda a su vecina Lorena , quien la tranquilizó, le facilitó ropa y
llamó a la Policía. No consta que con anterioridad a la introducción de los dedos en la vagina de su mujer,
ésta hiciera constar al procesado oposición alguna a las relaciones sexuales que habían iniciado de mutuo
acuerdo.
2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALALMOS: Que debemos
condenar y condenamos a Jose María como autor de una falta de lesiones precedentemente definida, a la
pena de diez días de localización permanente, así como a la prohibición de comunicación y acercamiento a
su ex mujer, Sonia , a su domicilio, y lugar de trabajo a una distancia inferior a doscientos metros, por
tiempo de seis meses, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, con inclusión expresa de
las de la Acusación Particular. Por el contrario, debemos absolver y absolvemos a Jose María del delito de
violación y del delito de lesiones en el ámbito familiar que se le imputaban, con todos los pronunciamientos
favorables, declarando de oficio el pago del resto de las costas procesales. Notifíquese esta sentencia a las
partes y a los perjudicados y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación
por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el
Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las
certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
4.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE
CASACIÓN: Motivo único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 L.E.Cr ., por indebida inaplicación
de los arts. 153.1 y 3 del C. Penal . Breve extracto de su contenido: La Audiencia Provincial después de
describir en los hechos que declara probados, un episodio de agresión del acusado a su esposa, del que se
derivaron lesiones para ésta, absuelve del delito de que venía acusado por el M. Fiscal, y lo condena, sin
embargo, como autor de una falta prevista en el art. 617.1 C.P .
5.- Instruidas las representaciones de las partes recurridas del recurso interpuesto por el Ministerio
Fiscal, la representación de la acusación particular se adhirió al mismo y la representación del acusado
impugnó el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por tiempo
correspondiera.
6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de noviembre de
2.009.
II. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre en casación la sentencia dictada por la Audiencia Provincial
de Barcelona (Sección XX), formulando un solo motivo al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por estimar que el
Tribunal a quo incurre en error de derecho por indebida inaplicación del art. 153.1 y 3 C.P .
Como siempre que se impugna una sentencia por el cauce del precepto citado, resulta inexcusable el
respeto y acatamiento más absoluto al hecho probado para dilucidar la corrección o incorrección de la
subsunción jurídica de aquéllos efectuada por el Tribunal sentenciador.
El relato histórico de la sentencia declara probado que "el procesado Jose María , mayor de edad y
sin antecedentes penales, se encontraba casado con Sonia , manteniendo el matrimonio el domicilio familiar
en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Pineda de Mar (Barcelona). La pareja atravesaba un
momento de difícil convivencia, dada la dependencia al alcohol y otras sustancias que presentaba el
procesado, así como a su infidelidad, toda vez que unos meses antes había abandonado el domicilio
conyugal para pasar a convivir con su actual compañera sentimental, Encarna , volviendo después a su
inicial domicilio, donde discutía a menudo con su esposa. Dentro de este contexto, el día 22 de octubre de
2.006 se inició una discusión entre el procesado y su mujer, Sonia , a raíz de que, cuando ella regresó a su
domicilio, no pudo entrar porque aquél había dejado la llave puesta (sin que conste la finalidad de esta
acción) debiendo pedir a su marido que le abriera para poder acceder a su vivienda. En el transcurso de la
referida discusión, Sonia agarró a su marido por los pelos, a la par que él le propinaba un cabezazo a ella
en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó por las muñecas
mientras ella le arañaba en los brazos. Como consecuencia de estos hechos, Sonia sufrió lesiones
consistentes en contusiones varias, dolor a la palpación en la región frontal, nasal y malar izquierda, así
como discretos signos inflamatorios y dolor en ambas muñecas, para cuya sanidad no requirió más que de
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una asistencia facultativa, tardando en curar cinco días no impeditivos, sin secuelas. De igual modo, el
procesado sufrió arañazos en ambos brazos para cuya curación no requirió de asistencia facultativa, sin que
consten los días que tardaron en sanar. Terminada la discusión, los dos miembros de la pareja se dirigieron
al dormitorio con la intención de mantener relaciones sexuales, a las que Sonia accedió. Sin embargo, el
procesado no lograba mantener la erección, lo que impedía consumar la penetración, introduciendo el
mismo en ese momento los dedos en el interior de la vagina de su mujer, a lo que ella se negó,
propinándole un empujón y abandonando tanto el dormitorio como la vivienda, a fin de pedir ayuda a su
vecina Lorena , quien la tranquilizó, le facilitó ropa y llamó a la Policía. No consta que con anterioridad a la
introducción de los dedos en la vagina de su mujer, ésta hiciera constar al procesado oposición alguna a las
relaciones sexuales que habían iniciado de mutuo acuerdo".
SEGUNDO.- La sentencia impugnada absolvió al acusado del delito de violación que le venía siendo
imputado, así como del delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y 3 C.P . del que también se le
acusaba y le condena como autor de una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . Este último pronunciamiento
es el que combate la acusación pública (la acusación particular no recurre, limitando su actuación a
adherirse al recurso del Fiscal).
Argumenta la parte recurrente que las conductas agresivas del varón sobre las personas
mencionadas en los artículos cuya aplicación se demanda, en todo caso , deberán ser enmarcados en el
ámbito de la violencia de género, y por ende incardinados en los artículos referidos, señalando el tenor
literal del art. 153 , que solamente exige la realización de la acción de menoscabo psíquico o lesión no
constitutiva de delito del hombre sobre la mujer que sea o haya sido su esposa o que esté o haya estada
ligada al autor por una relación análoga, sin más.
Menciona en apoyo de su tesis que el bien jurídico protegido en el tipo es no sólo la integridad física,
psíquica, sexual y moral de la mujer, sino también la paz familiar, esto es, el respeto que cada miembro de
la pareja merece en su conjunto y de forma individualizada como parte de la misma, de forma tal que toda
agresión merece un plus de punición que únicamente se colmaría con la pena que conlleva la calificación
del hecho como delito y no la escasa penalidad de los hechos ni merecieran la consideración de falta.
Y, además de citar determinados preceptos de la Ley contra la Violencia de Género, trae a colación la
STS nº 58/2008, de 25 de enero , que revoca la sentencia precisamente de la Sección Vigésima de la
Audiencia Provincial de Barcelona ante el recurso formulado por el Ministerio Fiscal, en un supuesto de
agresión mutua que la Sala consideró como falta y la Fiscalía como delito.
TERCERO.- La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra,
efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas
a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga,
actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia
que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus
cónyuges……".
Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la
modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el
legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto
que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las
relaciones de pareja, "…. porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de
gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su
acto objetivamente expresa" (STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a
los propios usos de la violencia en otro contexto (STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma
resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las
medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la
sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y
más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de
que tales conductas no son otra cosa …… que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las
relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable
ostenta una posición subordinada".
Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que
resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de
género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de
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Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por
imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley – cuando el hecho sea "manifestación de la
discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer …..".
Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente,
ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la
subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a
la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol
de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad
y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.
Pues bien, todo lo expuesto avala la necesidad de que el acusado pueda defenderse de la
imputación, proponiendo prueba en el ejercicio de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva a fin
de acreditar las circunstancias concurrentes al realizar la conducta típica, así como el "animus" que
impulsaba la acción, pues estamos ante un delito eminentemente doloso en el que – debe repetirse una vez
más- la conducta típica debe ser manifestación de la discriminación, desigualdad, dominación y
sometimiento que el sujeto activo impone sobre el sujeto pasivo, según el principio rector que informa la Ley
Orgánica de la que emana el tipo delictivo.
Paralelamente, el Juez o Tribunal se encuentra en la misma obligación de respetar los mencionados
derechos fundamentales del acusado, valorando la prueba practicada al efecto y verificando si concurren o
no los elementos que configran el delito.
Así lo ha hecho en el presente caso el Tribunal de instancia, resultando de la actividad probatoria el
relato fáctico que figura en la sentencia objeto de este recurso de casación, al que hay que atenerse en todo
su contenido, orden y significación para resolver el motivo formulado por el recurrente al amparo del art.
849.1º L.E.Cr . Y lo cierto es que en el "factum" no se describe una situación de maltrato habitual del
acusado hacia su esposa (que, en todo caso constituiría el tipo del art. 173 C.P ., por el que no fue acusado
ni por el Fiscal ni por la acusación particular), sino una única agresión por el acusado en el seno de una
trifulca matrimonial inicialmente verbal "…. que degeneró en una agresión física comenzada por ella, según
su propia versión, al afirmar, haberlo agarrado por los pelos a él, quien en respuesta a su acción le propinó
un cabezazo en la parte superior de la nariz …." explica la sentencia en su fundamentación jurídica. Es
decir, una agresión mutua pero iniciada por la mujer al agarrar del pelo al acusado que generó la reacción
violenta de éste, reacción en la que no puede descartarse un componente de represalia, pero tampoco un
modo de defenderse del ataque del que estaba siendo objeto.
En este escenario fáctico, y en sintonía con las consideraciones que han quedado consignadas en
esta resolución, el Tribunal a quo rechaza la subsunción de los hechos probados en el tipo penal del art.
153 C.P .,
señalando que éste obedece a una finalidad de la

norma dirigida a otorgar la máxima tutela a
aquellas personas que, dentro del ámbito familiar o doméstico, se ven sometidas a situaciones de
discriminación y dominio por parte de los convivientes o ex convivientes

, unas personas que, con alarmante
frecuencia, vienen a engrosar las ya de por sí elevadas estadísticas de la violencia doméstica,
pretendiendo, como reza en la propia exposición de motivos de la L.O. 1/2004 de 28 de diciembre , de
Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género cuando, luchar eficazmente contra las
diversas manifestaciones de la relación desigual existente entre hombres y mujeres, por la que éstas se
encuentran en una situación de subordinación, y articulando una serie de medidas destinadas a tal fin, como
forma de dar respuesta firme y contundente contra este fenómeno a través de ciertos tipos penales
específicos como el que aquí nos ocupa. Y partiendo de estas premisas, expone que "es posible excluir la
aplicación de este tipo penal, y acudir en consecuencia a otro tipo de calificación únicamente en aquellos
casos en que se demuestre que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos fueron otras, como
ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones mutuos y de análogo alcance y
consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la presencia de esa relación de
dominación-subordinación, trasladando la conducta de las previsiones específicas del 153 a la falta ordinaria
del artículo 617.1 ó 2 del Código Penal .
Y esto es lo que ocurrió en el episodio enjuiciado donde, a raíz de
la discusión existente entre el matrimonio, se produjo una agresión, durante la cual, según la versión de la
mujer, primero ella lo atacó a él, agarrándolo de los pelos; y segundo, él a ella, dándole un cabezazo en la
nariz, y después, agarrándolo ella de las muñecas, y arañándolo en los brazos".
Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153 requiere no sólo la existencia de
una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en
el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es,
de una discriminación de todo punto inadmisible
, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de
las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y
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denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron
lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes a fin de
establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es
manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece
a otros motivos o impulsos diferentes.

Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo
argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de "violencia
machista"

en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece
de motivos para invalidarla.
Para finalizar, un comentario a la sentencia de esta Sala que invoca la parte recurrente en apoyo de
su pretensión: en ella se dice que "La Audiencia argumenta que tal automatismo -la elevación de los hechos
antes calificados como de falta y ahora de delito- no es posible, dado que podrían darse situaciones, como
las de pelea en situación de igualdad con agresiones mutuas entre los miembros de la pareja, que nada
tendrían que ver con actos realizados por el hombre en el marco de una situación de dominio, y que
impedirían aplicar la pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P . por resultar contraria a la voluntad del
legislador al no lesionar el complejo de intereses que dicho artículo trata de proteger". En función de tal
razonamiento el Tribunal a quo, sanciona las lesiones como falta del art. 617.1 C.P .
Pero el fundamento de la subsunción que hace el T.S. al aplicar el art. 153 C.P . radica en lo que la
propia sentencia resalta al indicar que "la situación de dominio exigible en tales situaciones está, sin duda,
íntimamente relacionada con los motivos que ocasionan el conflicto, la discusión o la agresión. Nótese que
en el primero de ellos, como acertadamente expone el Mª Público recurrente, la decisión del hombre de
prohibir a la mujer salir a la calle con un determinado pantalón, o en segundo, la negativa de ella a mantener
relaciones sexuales con su compañero, son expresiones de superioridad machista, como manifestación de
una situación de desigualdad, en tanto suponen la imposición de la vestimenta o el mantenimiento forzoso
de relaciones sexuales. En suma se pretende imponer una situación de sumisión en contra de las
convicciones de nuestra sociedad, en la que la relación de pareja se rige por criterios de igualdad, tolerancia
y respeto mutuo".
Es claro y patente que el escenario fáctico no es comparable en absoluto con el supuesto objeto de
este recurso.
El motivo debe ser desestimado.
III. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE
CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal , contra sentencia dictada por la
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Veinte, de fecha 21 de enero de 2.009, en causa seguida contra
el acusado Jose María por falta de lesiones. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su
recurso. Comuníquese esta resolución, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con
devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos,
mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la
Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo
Voto Particular
VOTO PARTICULAR
FECHA:24/11/2009
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Julian Sanchez
Melgar, A LA SENTENCIA 1177/2009, DE 24 DE NOVIEMBRE, DICTADA EN EL RECURSO DE
CASACIÓN 629/2009 .
Respetuosamente discrepo de la decisión mayoritaria de la Sala, al desestimar el recurso de casación
formalizado por el Ministerio Fiscal en este caso, que, a mi entender, lo era de violencia de género,
producido por un encontronazo entre el marido – acusado- y su esposa, en el curso del cual, dentro de la
discusión descrita en el "factum", la mujer le agarra a su marido "por los pelos, a la par que él le propinaba
un cabezazo a ella en la nariz, iniciándose un forcejeo entre ambos durante el cual, el procesado la sujetó
por las muñecas mientras ella le arañaba en los brazos". Como consecuencia de estos hechos, la esposa
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sufrió lesiones consistentes en contusiones varias, dolores y discretos signos inflamatorios, que precisaron
una primera asistencia facultativa, sin necesidad de tratamiento médico.
La sentencia recurrida condena al ex-marido como autor de una falta de lesiones (del art. 617.1 del
Código penal ) y le impone una medida de alejamiento, con prohibición de comunicación y acercamiento a
su-mujer por tiempo de seis meses.
El art. 153.1 del Código penal, reformado por LO 1/2004, de 28 diciembre , de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género, dispone que "el que por cualquier medio o procedimiento causare …
una lesión no definid[a] como delito en este Código, … cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer
que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia", será
castigado como autor de este delito. Agravándose la penalidad en caso de ocurrir los hechos en el domicilio
de la víctima (apartado 3), y con posibilidad (apartado 4), de imponer menor penalidad, razonándolo en
sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del
hecho (pena inferior en grado).
Aunque estoy de acuerdo en interpretar este precepto de conformidad con los postulados de la
antedicha Ley Orgánica 1/2004 , y entre ellos, entender la violencia de género como manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres,
cuando se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean, o hayan sido, sus cónyuges o de quienes estén o
han estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aún sin convivencia, no es menos cierto
que tal Ley, igualmente determina que la violencia de género comprende todo acto de violencia física y
psicológica, incluidas las agresiones sexuales, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de
libertad.
Ciertamente, al redactar el precepto comentado, el legislador, por las razones que sean, no ha
trasladado esas manifestaciones de desigualdad, discriminación o relaciones de poder al propio tipo penal,
de tal modo que únicamente se requiere causar, entre otros resultados, una lesión, no definida como delito
en el Código penal para que adquiera esta consideración delictiva, cuando la ofendida sea o haya sido la
esposa, que es el caso enjuiciado.
Que aquí se ha causado una lesión de esas características, está fuera de toda duda, porque la
sentencia recurrida precisamente condena al acusado como autor de una falta definida en el art. 617.1 del
Código penal .
Que el autor es criminalmente imputable y la conducta es típica y antijurídica, también está fuera de duda, pues no se le aplica ninguna suerte de atenuación por un comportamiento supuestamente defensivo
-en otras palabras, no concurre la eximente ni completa ni incompleta de legítima defensa- y, es más, los
jueces "a quibus" optan, a la hora de individualizar la sanción penal aplicable por la pena privativa de
libertad, y no por la multa, legalmente prevista en mencionado precepto del Código penal.
Que existe cierto riesgo al menos de reiteración delictiva, se comprueba con la pena de alejamiento y
prohibición de comunicación impuestas.
Y sobre el presupuesto de falta de desigualdad entre los cónyuges, que es la causa de no aplicación
del tipo incluido en el art. 153.1 del Código penal , se razona en la sentencia recurrida, y se acepta por la
nuestra, que lo es "en aquellos casos -como en éste- en que se demuestre que las circunstancias en que se
desarrollaron los hechos fueron otras, como ocurre, por ejemplo, en los supuestos de maltrato o agresiones
mutuos y de análogo alcance y consideración entre los dos miembros de la pareja, que excluyen la
presencia de esa relación de dominación-subordinación".
Desde mi punto de vista, este elemento de riña mutua, o acometimiento recíproco, no es suficiente
para excluir la aplicación del tipo penal reclamado por el Ministerio Fiscal. Excluida la legítima defensa en
cualquiera de sus grados, la acción conjunta y recíproca, diríamos en unidad de acto entre discusión y
producción de lesiones mutuas, la comience cualquiera de ambos miembros de la pareja en su mutuo
acometimiento físico, no impide, sin más, la consideración de la agresión ejercida por el varón a la mujer,
recordemos unidos en pareja, o por razón de esa ligazón, de la comisión de un delito de violencia de
género, que se define en mencionado precepto punitivo, de reciente incorporación a nuestro ordenamiento
jurídico. Adentrarse por la vía de la interpretación valorativa en cada caso concreto enjuiciado acerca de
cuándo existe desigualdad o relación de subordinación o dominación, o una situación de discriminación,
exige un mayor componente de resultancias fácticas, que se encuentren muy acreditadas, más allá de la
simple determinación de que una pelea mutua, o "trifulca matrimonial", si se quiere, neutraliza la aplicación
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de este tipo. Lo propio podríamos decir respecto a una supuesta desigualdad cultural, económica,
educativa, juvenil, incluso resultante de componentes físicos, etc. El legislador ha tratado de objetivar la
violencia de género a la ejercida por el varón sobre la mujer, en el ámbito de la pareja, y ello, al parecer, por
razones estadísticas o históricas. No nos corresponde a nosotros el enjuiciamiento sobre el acierto de este
componente sociológico, y es más, a pesar de las razonables dudas de constitucionalidad de una medida
de discriminación positiva en el ámbito penal, el Tribunal Constitucional las despejó en sentido negativo, no
sin posturas discrepantes en el seno del mismo. Así las cosas, la interpretación del precepto, cuya
aplicación se reclama por el Ministerio Fiscal, no admite, a mi juicio, y con todo el respeto a la decisión
mayoritaria, internarse por esos caminos de una inexistente desigualdad cuando la agresión es mutua,
como ocurre en este caso.
Sin embargo, era perfectamente posible la aplicación del tipo atenuado, en función de esas
circunstancias, a que se refiere el apartado 4 del art. 153 del Código penal , rebajando la penalidad en un
grado.

En consecuencia, el motivo debió ser estimado.
Fdo.: Julian Sanchez Melgar.
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.
Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda
del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Queja contra el Consejo General del Poder Judicial por proponer instrucciones a los jueces en su Guía práctica de la Ley Orgánica 1/2004,de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Fue publicada en Octubre del 2016 y, por tanto, esta queja entra en plazo (1 año).

http://www.poderjudicial.es/stfls/CGPJ/OBSERVATORIO%20DE%20VIOLENCIA%20DOM%C3%89STICA/FICHEROS/Guia%20pr%C3%A1ctica%20Ley%20Organica%201%202004%20Observatorio%202016.pdf

Artículo 12.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial:

"3. Tampoco podrán los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional."

Desobedeciendo esta ley, la guía anima a que los jueces interpreten el ordenamiento jurídico tal y como el CGPJ les dicta. Y aunque los jueces no tienen obligación de hacerlo, las directrices pueden llegar a condicionarles puesto que hablamos del máximo órgano de gobierno de los jueces, provocando una injerencia en su independencia. Eso atenta gravemente contra el espíritu de la ley.

Punto 1) VI.1. La inexistencia de elemento subjetivo en los subtipos penales agravados de violencia de género y el artículo 1 de la Ley Integral (pag. 69 de la Guía)

La doctrina del Tribunal Supremo es mayoritaria a favor de contemplar el ánimo machista(Anexo I) en los delitos de maltrato (STS 681/2008, de 25 de enero, en el recurso nº 1274/2007, STS 654/2009, de 8 de Junio, recurso nº 11003/2008 y STS 7482/2009, de 24 de noviembre, recurso nº 629/2009) y el propio Tribunal Constitucional así lo refleja en su STC 41/2010, de 22 de julio que establece la posibilidad de que el juez decida sobre la pertinencia de considerar el delito de maltrato en función del elemento subjetivo la guía propone lo contrario. A pesar de esta abundante jurisprudencia a favor de la existencia del elemento subjetivo, el CGPJ se decanta por la opción opuesta: "valoramos que no es necesario que producida cada una de aquellas conductas deba indagarse acerca de si las mismas representan o no una manifestación de discriminación, desigualdad y relaciones de poder"(Pag 71-72).

Punto 2) X.1. El llamado síndrome de alienación parental (SAP) (pag. 271 de la Guía)

El CGPJ afirma que no puede fundamentarse un cambio de custodia en favor del progenitor investigado o condenado por violencia de género en el llamado SAP, y yerra cuando alega que el Tribunal Supremo ha rechazado el SAP siendo justo al contrario lo que dice en su sentencia 162/2016 de 16 de marzo de 2016 (Anexo II). Y expone el caso de una Audiencia que si lo rechaza cuando hay otras muchas que lo aceptan. El Tribunal de los Derechos Humanos de Estrasburgo ha aceptado el SAP pues estableció en la Sentencia Sommerfeld contra Alemania [GC] (n.o 31871/96), 8 de julio de 2003 y en el caso Elsholz contra Alemania de 13 de julio de 2000 (entre otras) la obligatoriedad de todos los juzgado de averiguar sí el síndrome de alineación parental o cualquier proceso de manipulación está presente en los menores, así como a determinar sus consecuencias para su desarrollo. Los jueces españoles están obligados a acatar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por tanto, el CGPJ está animándoles a desobedecer. El SAP fue reconocido por Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos de España en 2008 . Hay países que no sólo lo han aceptado sino que lo han tipificado como delito de maltrato infantil (Brasil y México).

Esta queja no se intenta imponer posturas, sino aclarar que existe duda razonable entre ambas opciones, por tanto, el CGPJ no debe decantarse por ninguna sino informar sobre las dos. Solicitamos al Defensor del Pueblo que recomiende al CGPJ que elimine las conclusiones de esos dos puntos y que no se decante por ninguna de las opciones, dedicándose simplemente a informar con imparcialidad y sin sesgos de las dos corrientes que coexisten.

 

———

 

ANEXO I

El Supremo ha dictado, como mínimo, 3 sentencias y el Constitucional 1 donde declaran de forma explícita y unánime (es necesario recordar que 2 sentencias en el mismo sentido ya forman doctrina de obligado cumplimiento) y de forma implícita (el Constitucional) que es necesario demostrar un ánimo o daño de carácter machista para que el maltrato sea considerado como un delito de los que castiga la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de violencia de género. Si no se acredita una relación de dominación y poder del hombre sobre la mujer en la denuncia, ésta debería tramitarse por el cauce ordinario del juzgado de instrucción, como cualquier otra en donde no existan lazos afectivos ni conyugales o, donde existiendo esos lazos, no se trate de violencia de género (como ocurre, por ejemplo, con una agresión de una mujer a su pareja o ex pareja masculina).
De tramitarse por un juzgado de violencia sobre la mujer, ya en la toma de declaración o en la primera oportunidad posible, debe ejercerse la declinatoria para que el juzgado de violencia sobre la mujer se inhiba en favor del juzgado de instrucción en el ámbito penal, y en favor del juzgado de familia en el ámbito civil si la denunciante ejerciera demanda de divorcio.
SENTENCIA 1) La STS 681/2008, de 25 de enero, en el recurso nº 1274/2007, establece en su FD 4º que "La Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, 1/2004, de 28 de diciembre , contiene un Título V, bajo la rúbrica de la "Tutela Judicial", que entró en vigor el día 29 de junio de 2005. Para su delimitación, debemos acudir al art.1º (objeto de la ley), en cuyo apartado primero se lee lo siguiente: "la presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia". Ha de concurrir, pues, una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión actuar en posición de dominio del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género, y, en consecuencia, la atribución competencial de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer".

SENTENCIA 2) La STS 654/2009, de 8 de Junio, recurso nº 11003/2008 expresa que "queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo Art. 153 C.P..."
SENTENCIA 3) La STS 7482/2009, de 24 de noviembre, recurso nº 629/2009, vuelve a repetir en el FD3º: “Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P ., modificado por la ya tantas veces citada Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley – cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer …..".

Cabe admitir que aunque estadísticamente pueda entenderse que ésta es la realidad más frecuente, ello no implica excluir toda excepción, como cuando la acción agresiva no tiene connotaciones con la subcultura machista, es decir, cuando la conducta del varón no es expresión de una voluntad de sojuzgar a la pareja o de establecer o mantener una situación de dominación sobre la mujer colocando a ésta en un rol de inferioridad y subordinación en la relación con grave quebranto de su derecho a la igualdad, a la libertad y al respeto debido como ser humano en sus relaciones sentimentales.”
4) Sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno, STC 41/2010, de 22 de julio (BOE núm. 192, de 9 de agosto de 2010), en las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas nºs 2755-2007 y 7291-2008 contra la LIVG, establece en el FJ9 punto c):

“En tercer lugar, a los efectos del juicio de proporcionalidad no puede desconocerse la opción seguida por el legislador de dejar al arbitrio del juez la aplicación de la agravante, siendo la misma, a tenor de su redacción típica, de imposición facultativa, debiendo atenderse para ello "al resultado causado y al riesgo producido". Ello supone que para la aplicación del art. 148.4 CP no sólo habrían de concurrir las circunstancias específicas descritas -que la víctima sea mujer que sea o haya sido pareja del autor-, sino que, junto a ello, sería preciso que los hechos expresaran un injusto cualificado, un mayor desvalor derivado ya de la intensidad del riesgo generado por la acción del autor, ya de la gravedad del resultado causado. Expresado en otros términos, la mayor gravedad de la pena en el precepto cuestionado no vendría dada exclusivamente por la existencia presente o pasada de una relación de pareja entre el sujeto activo hombre y la mujer, sino por la concurrencia añadida de una particular gravedad de la conducta para el bien jurídico protegido, pudiendo optar el juzgador por no imponer la agravación si, aun estando ante un supuesto de violencia de género, no se apreciara tal particular intensidad lesiva en el riesgo o en el resultado.”

Por tanto, queda claro que la existe una doctrina mayoritaria a favor de considerar el ánimo de dominación machista como elemento subjetivo para definirlo como violencia de género. De este modo, el CGPJ está ocultando en su Guía que hay, como mínimo, 3 sentencias a favor de esa interpretación (con 2 sentencias en el mismo sentido, se considera doctrina).

Parece bastante ilógico que el CGPJ se incline por la opción opuesta a lo que dicta la doctrina del TS. Pero no se trata de recomendar al CGPJ que cambie su conclusión por la nuestra sino que la elimine y se limite a informar de las dos opciones que coexisten actualmente en la judicatura, sin decantarse por ninguna y sin tratar de orientar a los jueces interfiriendo en su independencia.

ANEXO II

1) Organizaciones científicas que avalan el SAP

– El Consejo General de Colegios Oficiales de Psicólogos de España

– Sociedad Española de Psiquiatría Forense

Sociedad Española de Pediatría Extrahospitalaria de Atención Primaria (SEPEAP)

– Asociación Española de Pediatría de Atención Primaria (AEPap)

Asociación Americana de Psicólogos Forenses

– Unión Latinoamericana de Entidades de Psicología (ULAPSI)

2) Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo de los Derechos Humanos avalando el SAP

– Caso Elsholz contra Alemania de 13 de julio de 2.000

– Caso Sommerfeld contra Alemania de 8 de junio de 2.003

– Caso Mincheva contra Bulgaria. Sentencia de 2 septiembre 2010

– Caso Bordeianu v. Moldavia, Sentencia de 11 enero 2011

– Caso Piazzi v. Italia, Sentencia de 2 noviembre 2010

Advierten que “los Tribunales están obligados a averiguar si el síndrome de alienación parental (SAP) está presente en los menores y determinar sus consecuencias para su desarrollo” y que la alienación parental vulnera al progenitor excluido su derecho humano al respecto de su vida familiar"

3) Jurisprudencia nacional avalando el SAP

– Audiencia Provincial de Gijón, Sección 7ª, 41/11, de 29 de abril de 2011

– Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 4.ª 205/10 de 31 de mayo de 2010

– Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 24ª 405/09 de 23 de Abril de 2009

– Audiencia Provincial de Zaragoza, Sec.2ª 397/09 de 30 de Junio de 2009

– Audiencia Provincial de Almería, Sec.2ª de 13 de Mayo de 2009

– Audiencia Provincial de Sevilla, Sec. 2ª 463/08 de 24 de Octubre de 2008

– Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª, 106/08, de 20 de febrero de 2008

– Audiencia Provincial de Tarragona, Sec. 4ª, 215/ 07, de 28 de mayo de 2007

– Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª, de 25 de Enero de 2007

– Audiencia Provincial de Málaga, Sec. 6ª, de 5 de Octubre de 2007

– Audiencia Provincial de Córdoba, Sec. 2ª, de 19 de Septiembre de 2007

– Audiencia Provincial de Soria, Sec. 1ª, de 29 de Mayo de 2007

– Audiencia Provincial de León, Sec. 3ª de 12 de Enero de 2007

– Audiencia Provincial de Segovia, Sec. 1ª, de 32 de Marzo de 2006

– Audiencia Provincial de Oviedo, Sec. 1ª 29 de Septiembre de 2006

– Audiencia Provincial de Lérida, Sec. 1ª, de 3 de Marzo de 2006

– Audiencia Provincial de Orense, Sec. 1ª de 17 de Octubre de 2005

– Etc

4) Países que han tipificado el SAP como delito de maltrato infantil

– BRASIL

Con la Ley n° 12.319, de 26 de agosto de 2010, en Brasil, la alienación parental es un crimen previsto en la Ley y penaliza a los progenitores que comenten este tipo de torturas contra los niños.

TEXTO DE LA LEY

Prevé la alienación parental.

Arte. 1 – Se considera un acto de alienación parental la injerencia en la formación psicológica del niño o adolescente, alentado o inducido por uno de los padres, abuelos o por quien tenga autoridad sobre la custodia o vigilancia del niño o adolescente, con el fin de al niño a renunciar al progenitor alienado o que cause un perjuicio al establecimiento o mantenimiento de los vínculos con este último.

Párrafo único. Más allá de los actos declarados como tales por el juez o por un experto, las siguientes son formas típicas de alienación parental, llevado a cabo directamente o con la ayuda de terceros:

I – realizar una campaña de descalificación sobre el comportamiento del progenitor alienado en el ejercicio de la paternidad;

II – obstaculizar el ejercicio de la patria potestad;

III – obstaculizar los contactos con el niño o adolescente con el progenitor alienado;

IV – obstaculizar el ejercicio del derecho regulado de visitas;

V – omitir deliberadamente información personal de interés para el progenitor alienado sobre el niño o adolescente, incluidos los datos educativos o médicos y cambios de dirección;

VI – hacer acusaciones falsas contra el progenitor alienado, en contra de los miembros de su familia o en contra de los abuelos, con el fin de obstaculizar o hacer su interacción con el niño o adolescente más difícil;

VII – cambiar la dirección a un lugar remoto, sin justificación, con el fin de dificultar la convivencia del niño o adolescente con el progenitor alienado, con su familia o abuelos.

Arte. 2 – La realización de un acto de alienación parental perjudica a los derechos fundamentales del niño o adolescente de una vida familiar sana, causa perjuicio a la creación del afecto en las relaciones con el progenitor alienado y el grupo familiar, las causas del abuso moral contra el niño o adolescente y en la violación de los derechos inherentes a la patria potestad, tutela o custodia.

Arte. 3 – Cuando haya pruebas de un acto de alienación parental y de ser declarada como tal, cuando lo soliciten o no, en cualquier momento durante el procedimiento o en el procedimiento incidental autónomo, la demanda será tratado como prioridad de urgencia y el juez determinará, oído el fiscal, las medidas provisionales necesarias para preservar la integridad psicológica del niño o adolescente, incluso para garantizar su interacción con el progenitor alienado o para hacer efectiva su aproximación, según cada caso.

Párrafo único. En cualquier caso, se deberá garantizar al niño o adolescente y el progenitor alienado una garantía mínima del derecho de asistencia de acceso, a excepción de un uso abusivo por parte de los padres de su derecho, con riesgo inminente de causar perjuicio a la integridad física o integridad psicológica del niño o adolescente, confirmada por un experto en el tiempo designado por el juez para seguir las visitas.

Arte. 4 – Si hay pruebas de la práctica de un acto de alienación parental, el juez, si es necesario durante el procedimiento o excepcionalmente en el procedimiento autónomo, determinará un estudio psicológico o psicosocial.

§ 1 º – El informe del experto se basará en una extensa evaluación psicológica o psicosocial, según corresponda, incluyendo una entrevista personal con las partes, el examen de los documentos de la demanda, la historia de la relación de la pareja y la separación, la cronología de los hechos, la evaluación de la personalidad de los implicados y el examen de cómo el discurso del niño o adolescente está en relación con las posibles imputaciones finales contra el progenitor alienado.

§ 2 º – El estudio será realizado por un profesional o un equipo multidisciplinario calificado, en cualquier caso, de capacidad demostrada a través de la experiencia profesional o académica para el diagnóstico de los actos de alienación parental.

§ 3 – Presentar el informe, el experto o el equipo multidisciplinario designado para evaluar la incidencia de la alienación parental se permitirá un retraso de 90 (noventa) días, renovables sólo por orden judicial basada en una justificación exhaustiva.

Arte. 5 – Ante la presencia de destacados actos típicos de alienación parental o cualquiera otra conducta que dificulte la convivencia con el niño o adolescente con el progenitor alienado, el juez podrá, durante el procedimiento o excepcionalmente en el procedimiento autónomo, juntos o por separado, sin perjuicio de las actuales responsabilidades civiles o penales, recurriendo en gran medida de instrumentos jurídicos adecuados para impedir o mitigar sus efectos, de acuerdo con la gravedad del caso:

I – Que se declare la existencia de alienación parental y advertir al progenitor alienador;

II – ampliar el sistema de derecho de acceso a favor del progenitor alienado;

III – especificar una multa al progenitor alienador;

IV – ordenar una intervención psicológica de seguimiento;

V – ordenar el cambio de custodia a la custodia compartida o revertirla

VI – Que se declare la suspensión de la patria potestad.

Párrafo único. Cuando un cambio de domicilio se pueda concluir que sea abusivo, realizado para impedir u obstaculizar la convivencia familiar, el tribunal también puede revertir la obligación de llevar al niño o adolescente o llevarlo de regreso de la residencia del progenitor alienador, durante los períodos de alternancia de convivencia familiar.

Arte. 6 – En la cesión o cambio de custodia se dará preferencia a los padres que hacen posible la convivencia efectiva del niño o adolescente con el otro progenitor, en situaciones en que la custodia compartida no es viable.

Párrafo único. Si se determina la custodia compartida, a cada padre se le asignará, siempre que sea posible, la obligación de llevar al niño y adolescente a la residencia del otro padre o en un lugar definido en el momento de la alternando periodos de convivencia familiar.

Arte. 7 – El cambio de domicilio del niño o adolescente es irrelevante para la determinación de las competencias referentes a las acciones basadas en el derecho de convivencia familiar, salvo que sea el resultado de un consenso parental o una decisión judicial.

Arte. 8 – Sección II del Capítulo I del Título VII del Estatuto del Niño y del Adolescente, aprobado por la Ley N º 8069 del 13 de julio de 1990, en vigor con la siguiente adición:

"Art.236

Párrafo único. Si el hecho no constituye un delito más grave, la misma pena se aplicará a quien haga una declaración falsa al agente mencionado en la denuncia o a la autoridad policial cuyo contenido estuviese encaminado a una restricción a la convivencia del niño o adolescente con el progenitor alienado ".

Arte. 9 – Sección II del Capítulo I del Título VII del Estatuto del Niño y del Adolescente, aprobado por la Ley N º 8069 del 13 de julio de 1990, en vigor con la siguiente adición:

"El arte. 236-A. Para prevenir o impedir ilegalmente el contacto o la convivencia del niño o adolescente con el progenitor alienado.

Pena: prisión de seis meses a dos años, si el hecho no constituya un delito más grave. "

Arte. 10 – Esta ley entrará en vigor tras su publicación.

– MÉXICO

LA ALIENACIÓN PARENTAL ES VIOLENCIA FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL DEL D.F. ENTRA EN VIGOR A PARTIR DE MAÑANA. GACETA OFICIAL DEL D.F. 9 DE MAYO DEL AÑO 2014.

9 de Mayo de 2014 GACETA OFICIAL DEL DISTRITO FEDERAL 3

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL DISTRITO FEDERAL JEFATURA DE GOBIERNO

(Al margen superior un escudo que dice: CIUDAD DE MÉXICO.- Decidiendo Juntos)

DECRETO POR EL QUE SE ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES AL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA, Jefe de Gobierno del Distrito Federal, a sus habitantes sabed:

Que la H. Asamblea Legislativa del Distrito Federal, VI Legislatura se ha servido dirigirme el siguiente

D E C R E T O

(Al margen superior izquierdo el Escudo Nacional que dice: ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.- ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO FEDERAL.- VI LEGISLATURA)

ASAMBLEA LEGISLATIVA DEL DISTRITO FEDERAL VI LEGISLATURA.

D E C R E T A

DECRETO POR EL QUE SE ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES AL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL.

ARTÍCULO ÚNICO.- Se adiciona el artículo 323 Septimus al Código Civil para el Distrito Federal, recorriéndose los demás de manera subsecuente, para quedar como sigue:

CAPITULO III

DE LA VIOLENCIA FAMILIAR

Artículo 323 Septimus.- Comete violencia familiar el integrante de la familia que transforma la conciencia de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno de sus progenitores.

La conducta descrita en el párrafo anterior, se denomina alienación parental cuando es realizada por uno de los padres, quien, acreditada dicha conducta, será suspendido en el ejercicio de la patria potestad del menor y, en consecuencia, del régimen de visitas y convivencias que, en su caso, tenga decretado. Asimismo, en caso de que el padre alienador tenga la guarda y custodia del niño, ésta pasará de inmediato al otro progenitor, si se trata de un caso de alienación leve o moderada.

En el supuesto de que el menor presente un grado de alienación parental severo, en ningún caso, permanecerá bajo el cuidado del progenitor alienador o de la familia de éste, se suspenderá todo contacto con el padre alienador y el menor será sometido al tratamiento que indique el especialista que haya diagnosticado dicho trastorno.

A fin de asegurar el bienestar del menor, y en caso de que, por su edad, resulte imposible que viva con el otro progenitor, el departamento de psicología del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, evaluando a los parientes más cercanos del niño, determinará qué persona quedará encargada de su cuidado; mientras recibe el tratamiento respectivo que haga posible la convivencia con el progenitor no alienador.

El tratamiento para el niño alienado será llevado a cabo en el Departamento de Alienación Parental del Servicio Médico Forense del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

4 GACETA OFICIAL DEL DISTRITO FEDERAL 9 de Mayo de 2014

En cumplimiento de lo dispuesto por los artículos 122, apartado C, Base Segunda, fracción II, inciso b), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 48, 49 y 67, fracción II, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal, para su debida publicación y observancia, expido el presente Decreto Promulgatorio en la Residencia Oficial del Jefe de Gobierno del Distrito Federal, en la Ciudad de México, a los seis días del mes de mayo del año dos mil catorce.- EL JEFE DE GOBIERNO DEL DISTRITO FEDERAL, MIGUEL ÁNGEL MANCERA ESPINOSA.- FIRMA.- EL SECRETARIO DE GOBIERNO, HÉCTOR SERRANO CORTÉS.- FIRMA.

Publicado 25th March 2015 por Daniel Ángel Vidal

5) Errores sobre el SAP en la Guía

a) Conceptuales

El CGPJ dice que "no se debería aceptar el uso del SAP para deslegitimar denuncias… no puede fundamentarse un cambio de custodia"… alegando que no es científico. Si el SAP consistiera en lo que se describe el informe sería razonable la alarma del CGPJ y la prevención para que fuera usado en los tribunales. Sin embargo la exposición que el CGPJ hace del SAP, donde lo relaciona con el sexismo en incluso con la pedofilia, no se corresponde con lo que sus investigadores están publicando en la literatura científica vigente. Aunque es cierto que no está recogido en el DSM como tal denominación (pero sí otras categorías diagnósticas análogas), sí que hay una abundante investigación científica sobre el fenómeno de la quiebra de los vínculos paterno-filiales, que se puede consultar en diversas bases de datos científicas.

Hay un acuerdo unánime sobre que tal quiebra del vínculo paternofilial es una grave violación de la convención de los derechos del niño de la ONU. Aunque puede ser comprensible que pedófilos y maltratadores traten de eludir su responsabilidad criminal invocando diversos síndromes o patologías mentales, la alarma del CGPJ por el fraudulento uso del SAP no está justificada puesto que en el estado actual de la investigación de este fenómeno no se han descrito casos que puedan corroborar tal alarma. Tal fenómeno se da en también en otros tipos de delitos [por ejemplo, casos de gente que trata de escapar de la justicia invocando que oye voces, se le fue la cabeza, etc -no por eso van a prohibir el diagnóstico de la esquizofrenia] Por otro lado sí hay una abundante bibliografía sobre las graves consecuencias que este tipo de maltrato -quiebra del vínculo- y como el correcto diagnóstico de los profesionales de la salud mental con la correspondiente aplicación de las medidas acordes a tal diagnóstico -que no todas son coercitivas, tal como parece desprenderse de la definición del CGPJ- han conllevado una demostrable mejoría de los menores implicados.

Es un grave error la descalificación "in toto" que hace el CGPJ del SAP por su potencial uso por parte de maltratadores machistas, puesto que los casos de maltrato infantil deben ser examinados individualmente por los peritos según su formación y competencia para discernir un auténtico caso de maltrato infantil por quiebra de vínculo de una posible acusación infundada destinada a desacreditar a la madre. El SAP es un instrumento de evaluación y diagnóstico -como otros- que los profesionales de la salud mental utilizan para analizar sus observaciones sobre posible maltrato infantil. Cuando el CGPJ recomienda prohibir su uso da por hecho que solamente se utiliza como argucia de maltratadores y delincuentes, pero esto priva a los menores de todos los instrumentos posibles para asegurar su derecho a la integridad psíquica y moral y protegerlos del maltrato infantil, tal como se reporta en la literatura científica del mismo. Los mismos investigadores del SAP -al igual que sus detractores- están comprometidos en la protección de los derechos de la infancia, sin embargo sus detractores hasta ahora no han podido aportar estudios empíricos que avalen que la aplicación del SAP tal como lo han protocolarizado sus investigadores haya derivado en desprotección de los menores, de la misma manera que sí hay muchos estudios que describen como la aplicación de la categoría SAP ha permitido detectar situaciones de maltrato en menores, corregirlas con la demostrable mejoría de ese menor. Por eso los cambios de custodia o cualquier medida tomada acerca de un menor no puede basarse en la previa descalificación genérica de un instrumento de análisis utilizado por un profesional de la salud mental, sino que toda decisión debe basarse en el estudio del caso individual en el que el profesional debe aportar la evidencia empírica recogida en tal caso, sin que a tal profesional se le pueda prohibir o privar de usar todos los instrumentos que la investigación pone a su disposición para atajar cualquier tipo de maltrato infantil

b) Jurisprudenciales.

El CGPJ afirma que el Tribunal Supremo "ha rechazado" el SAP (pag.274) en su sentencia (Sala de lo Civil, Sección1ª), Nº 162/2016 de 16 marzo. RJ 2016\1137, sin embargo, solo hay que leer la sentencia original para comprobar no sólo que el Supremo no ha rechazado el SAP sino que lo ha validado de forma tácita, pues viene a decir que en el caso particular presentado los informes psicológicos no han encontrado rastros de que el niño estuviera sometido a alienación parental por parte de la madre. En ningún momento se pronuncia el Supremo sobre la existencia o no del SAP como constructo científico o como prueba que no debe ser considerada para el cambio de custodia. Lo que verifica es, precisamente, que si puede existir, pero que en el caso particular de estos niños, los informes periciales no hallaron signos de manipulación por parte de la madre. Veamos con detalle el texto literal de la sentencia:

4.-El Juzgado de Primera Instancia, partiendo de la dificultad de que un cambio sustancial de circunstancias se dé en tan poco tiempo, entra en el análisis de las alegadas, valorando la prueba practicada, y alcanza la conclusión de que los menores no consta que padezcan el síndrome de alienación parental ni ningún otro problema de carácter psicológico, detallando minuciosamente los informes elaborados sobre ello. Tampoco considera probado que el traslado de los menores a Vigo, motivado por un cambio de trabajo de la madre, haya generado ningún perjuicio a los menores, que son niños felices.

(ii) El tribunal de apelación no aprecia, tras el examen de la documental y la pericial obrante en el procedimiento, error de la Juzgadora de primera instancia sobre la no constancia de las circunstancias alegadas por el actor para fundar la modificación de medidas. Coincide, tras examinar la pericial, con la sentencia de la que conoce en grado de apelación que no existe el síndrome de alienación parental en los menores, coincidiendo las valoraciones con las que se hacían en el procedimiento precedente. Tampoco consta probado ni la inestabilidad laboral de la madre ni los pretendidos perjuicios de los menores.

Y vistas las pruebas analizadas por el juzgado de 1ª Instancia y por la Audiencia llega a la conclusión de que no es necesario un cambio de medidas, pero precisamente porque los informes psicológicos no han encontrado signos de SAP en los niños, no porque no exista dicho Síndrome como elemento de prueba decisoria. Así que el Supremo no ha "rechazado" nada. Más bien al contrario, ha dejado claro que el SAP podría ser una prueba para considerar un cambio de custodia pero que en el caso recurrido, no se ha producido la manipulación que alegaba el padre, según los psicólogos que analizaron a los menores.

1.- El motivo carece de interés casacional porque la jurisprudencia de la Sala que se invoca, cierta y reiterada, carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida, que no deja de lado el interés de los menores sino que funda su decisión en la inexistencia de circunstancias desde el último procedimiento seguido a tal fin, que tuvo lugar solo cinco meses antes con alegación de las mismas circunstancias que aquí se reiteran.

Queda claro, pues, que no existe ningún rechazo del SAP por parte del Tribunal Supremo sino lo contrario, aunque lo hace de modo tácito.

Resulta también altamente paradójico que el CGPJ no rechace, por la misma regla de tres, el llamado "Síndrome de la Mujer Maltratada" pues tampoco aparece en los manuales de psiquiatría y, además, este sí que no ha sido aceptado por ningún organismo científico y, sin embargo, se usa como prueba para condenar a un denunciado por violencia de género.

De nuevo instamos al Defensor a que recomiendo al CGPJ que borre su consejo de rechazar el SAP y se limite a presentar información imparcial y completa sobre las dos posturas que existen, sin tomar partido por ninguna y dejando al poder judicial que interprete y aplique el derecho en el libre ejercicio de su deber constitucional, tal y como le obliga el art. 12.3 de la LOPJ.

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